Mês: maio 2019

Da possibilidade de recuperação do ISSQN recolhido (indevidamente) sobre a locação de bens móveis.

Como o próprio nome sugere, o imposto sobre serviços de qualquer natureza tem como fato gerador – ou critério material – a prestação de serviços.

Encontra previsão na lei complementar 116/2003, onde podemos observar, em reforço ao que afirmamos acima, a redação do seu art. 1º, que prevê: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

A controvérsia aqui tratada reside justamente na interpretação que o Fisco Municipal vem empregando aos casos de locação de bens móveis, visando alargar o alcance da norma, de modo a prever, por semelhança, atividades não descritas na lista.

O termo “serviço” deve ser entendido como uma obrigação de fazer. É espécie de trabalho (gênero). E como dissemos, o imposto possui como fato gerador a realização de um negócio jurídico consistente, em tese, em uma obrigação de fazer – a típica prestação de serviços.

O Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive, já resolveu a questão ao editar a súmula vinculante n. 31, onde considerou inconstitucional a incidência do ISS sobre as operações de locação de bens móveis: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

Ainda assim, as empresas locadoras de bens móveis continuam sendo obrigadas a recolher o imposto, ainda que estejam fora de sua incidência, já que não prestam serviços.

Logo, é possível a recuperação do ISS recolhido indevidamente, nessas condições, nos últimos cinco anos, mas o contribuinte deve ficar atento pois o prazo prescricional extingue, mensalmente, uma parcela que ele teria direito a restituir.

Mas atenção, não aconselhamos aos locadores que simplesmente deixem de arrecadar o ISS, mesmo verificando-se a inconstitucionalidade que vêm incorrendo os municípios, ao realizar uma arrecadação tributaria sabidamente indevida. Assim, deve-se procurar o poder Judiciário afim de garantir o seu direito, bem como recuperar aquilo que foi pago indevidamente.

A discussão acerca desse assunto ainda permanece e muitas empresas ainda ficam com duvida na hora de proceder o recolhimento das contribuições, no sentido de saber se devem ou não deixar de considerar os valores do ICMS.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha concluído o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR em 2017, processo esse que trata da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, decidindo que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não deve integrar a base de cálculo das contribuições, por não compor o faturamento da empresa, a Receita ainda impõe o recolhimento aos contribuintes.

O valor recolhido não integra o patrimônio do contribuinte, não podendo fazer parte da base de calculo dessas contribuições.

Contudo, ainda assim, a Receita Federal continua impondo aos contribuintes o recolhimento sem a exclusão do ICMS tal qual decidiu o STF, tornando necessária a adoção de medida judicial pelo contribuinte, a fim de permitir que este adéque a base de calculo, reduzindo sua carga tributária e pleiteando ainda a devolução das diferenças recolhidas a maior dos últimos cinco anos.

Vale lembrar que o tema se encontra pendente de decisão nos embargos de declaração opostos pela Fazenda, de modo que esse direito poderá vir a sofrer limitação caso o Supremo entenda por modular os efeitos da decisão (que nada mais é do que estabelecer uma limitação temporal de seus efeitos).

Caso isso ocorra, é possível que os contribuintes tenham prejudicado o seu direito em pleitear a restituição dos valores recolhidos a maior, sendo permitido apenas alterar a forma de contribuição futura, não mais reclamar o que foi recolhido indevidamente, hipótese que se revela verdadeira afronta e desrespeito ao contribuinte.

Desta forma, os contribuintes que não tenham ajuizado a ação ficarão impedidos de reclamar a devolução dos valores pagos, motivo pelo qual é prudente o exercício deste direito antes da modulação dos efeitos a fim de se resguardar o direito do contribuinte a repetição do indébito tributário, ou seja, a restituição do montante recolhido a maior.

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